Nella vigenza del R.D.Lgs. n. 511 del 1946, art. 18, la giurisprudenza si era consolidata nei senso che, mentre nell'esercizio delle funzioni penali l'omessa astensione, d'obbligo anche ove ricorrano mere ragioni di convenienza (art. 36 c.p.p., lett. H), integrava ex se una violazione dei doveri d'ufficio ed era pertanto sanzionabile sul piano disciplinare, salvo che le circostanze del caso facessero escludere la concreta sussistenza dell'illecito, diversamente, nell'esercizio delle funzioni soggette al rito civile, ove la ricorrenza di mere ragioni di convenienza rende l'astensione facoltativa (art. 51 c.p.c., comma 2), l'illecito disciplinare era configurabile solo ove l'omissione dell'atto avesse inciso in una situazione tale da rendere l'astensione indiscutibilmente opportuna, al fine di scongiurare sospetti di compiacenza o parzialità nei confronti della parte (cfr. Cass. Sez. un. 16 luglio 2009 n. 16559, in motivazione). A seguito dell'emanazione del D.Lgs. 23 febbraio 2006, n. 109, che ha introdotto il principio di tipicità dell'illecito disciplinare, e che all'art. 2 comma 1, lett. c), configura come illecito la consapevole inosservanza dell'obbligo di astensione nei casi previsti dalla legge, s'è posto il quesito se l'illecito disciplinare sia ravvisabile anche nei casi in cui l'astensione sia giustificata per ragioni di grave convenienza, posto che l'art. 51 c.p.c., comma 2, la prevede come facoltativa, sicchè non potrebbe essere qualificata come un obbligo di legge.
Sebbene questo problema sia stato sfiorato ripetutamente dalla giurisprudenza, soprattutto con riferimento al connesso ma diverso caso dell'astensione del pubblico ministero, non vi sono dei precedenti puntualmente in termini di questa corte. Al riguardo il collegio osserva che l'obbligo legale di astensione del magistrato non può essere circoscritto alle ipotesi contemplate dall'art. 51 c.p.c., comma 1, giacchè esiste nell'ordinamento almeno una norma penale di portata generale, che punisce il comportamento del pubblico ufficiale il quale "in presenza di un interesse proprio o di un prossimo congiunto" ometta di astenersi procurando a sè o ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale o arrecando ad altri un danno ingiusto (art. 323 c.p.). L'illecito disciplinare di cui al D.Lgs. n. 109 del 2006, art. 2, lett. c), è dunque certamente configurabile per inosservanza dell'obbligo di astensione, oltre che nei casi contemplati dall'art. 51 c.p.c., comma 1, anche nei casi in cui l'astensione è obbligatoria per qualsiasi pubblico ufficiale, senza che in ciò possa ravvisarsi un'attenuazione del principio di tipicità dell'illecito disciplinare del magistrato.
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Si viene così al secondo dei quesiti indicati al n. 13. E' indubbio che nel processo esecutivo, di fronte al creditore procedente, unico soggetto munito di azione, v'è necessariamente un debitore assoggettato all'attività esecutiva. Tra questi soggetti v'è un conflitto che ha natura strutturale, essendo immanente all'espropriazione forzata in quanto tale: all'azione esecutiva del primo, intesa all'integrale e sollecita soddisfazione del credito si contrappone l'interesse del secondo a massimizzare il prezzo di vendita. La dottrina più sensibile a questo tema ha osservato che l'esigenza d'imparzialità del giudice dell'esecuzione si avverte proprio nei regolamento di questo conflitto, che ha luogo nell'esercizio del potere di decidere sui tempi e sui modi della vendita, momento indefettibile del processo. Vi è qui, a comporre il contrasto fisiologico tra il diritto dei creditori all'espropriazione e il diritto di proprietà del debitore, un potere regolatore del giudice. Ai limitati fini dell'applicabilità dell'art. 51 c.p.c., comma 1, dunque, il debitore e i creditori procedente e intervenuti devono ritenersi parti del processo esecutivo.
Poichè, tuttavia, il processo esecutivo si articola in una serie di procedimenti, in ciascuno dei quali possono essere presenti altri soggetti, titolari di propri interessi, si tratta di vedere se, accanto ai soggetti già indicati, ve ne siano altri, per i quali si delinei l'esigenza di applicare la disciplina dell'astensione obbligatoria. Al riguardo deve tenersi conto della diversa natura e incidenza del ruolo del giudice in ciascuno di questi procedimenti, inerendo al ruolo medesimo, quale dato comune, soltanto la direzione (art. 484 c.p.c.: è richiamato l'art. 175 c.p.c.), e l'immutabilità del giudice (art. 174).
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Ai fini che qui interessano, indicazioni significative si traggono dall'art. 532 c.p.c., (vendita mobiliare tramite commissionario), art. 534 bis c.p.c. (delega delle operazioni di vendita mobiliare) e art. 591 bis c.p.c. (delega delle operazioni di vendita immobiliare). Sebbene di tali norme solo la prima fosse vigente nel testo attuale al momento del fatto per il quale si procede, non par dubbio che gli sviluppi della legislazione - e, in particolare, le innovazioni introdotte con il D.L. 14 marzo 2005, n. 35, art. 2, conv. con mod. dalla L. 14 maggio 2005, n. 80, e L. 28 dicembre 2005, n. 263, art. 1, - esprimano una chiara presa di posizione del legislatore in ordine al carattere non giurisdizionale in senso proprio di operazioni che, almeno nell'espropriazione mobiliare, potevano essere già svolte da soggetti diversi dal giudice.
Le novelle sopra citate erano state precedute da un ampio dibattito.
Per apprezzarne appieno il significato va ricordato che, secondo un'autorevole dottrina, la facoltà di delegare le operazioni di vendita al notaio poteva essere esercitata già prima, in forza dell'art. 68 c.p.c., e dell'art. 1, n. 4, lett. c, della legge notarile, e che la norma si spiegava considerando che le operazioni concernenti gli incanti non costituiscono attività di ius dicere.
Esse non attengono, cioè, a quel nucleo ristretto in cui da sempre è stata individuata l'attività giurisdizionale che è riservata necessariamente ai giudici; ma costituiscono attività di mera "amministrazione giudiziaria" e, specie dopo l'emanazione del c.p.c. del 1942, che ha liberato il processo di espropriazione forzata dalle forme proprie della cognizione, come tali ben possono essere delegate dal giudice a propri ausiliari (senza pregiudizio, peraltro, per la loro natura giurisdizionale in senso lato, in quanto inserite in un contesto procedimentale diretto a fare conseguire all'avente diritto il bene della vita assicuratogli dalla legge sostanziale). Nel dibattito dottrinale tra sostenitori e avversari delle proposte di modifiche della disciplina dell'espropriazione forzata, era comune la consapevolezza che la delega al notaio dell'incanto implicava la "degiurisdizionalizzazione della fase liquidativa del processo"; e, per i sostenitori della riforma, non esisteva alcuna contraddizione o incompatibilità nel devolvere al notaio-ausiliare del giudice il compimento di attività che, pur avendo natura lato sensu giurisdizionale nel senso già ricordato, non attengono allo ius dicere, cioè alla concretizzazione della norma generale e astratta riguardo al concreto diritto azionato.
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Un obbligo di astensione sarebbe invece ravvisabile, per il giudice come per qualsiasi altro pubblico ufficiale - e segnatamente, per quel che qui interessa, per il commissionario, o per il notaio, l'avvocato o il revisore dei conti delegati alle operazioni di vendita - laddove ricorrano gli elementi materiali della fattispecie di cui all'art. 323 c.p., che nella fattispecie in esame il giudice disciplinare ha espressamente escluso, dopo che vi era già stato un proscioglimento in sede penale.
Resta invece affidata al prudente apprezzamento del capo dell'ufficio, e ancor prima del magistrato che chieda di avvalersi della facoltà di cui all'art. 51 c.p.c., comma 2, la valutazione delle gravi ragioni di convenienza per astenersi, derivanti dal rapporto esistente tra il giudice dell'esecuzione e i singoli offerenti nella vendita forzata. Ma il mancato esercizio di quella facoltà, come si è detto al principio, non configura l'illecito disciplinare in esame.
In conclusione il ricorso deve essere rigettato, non essendosi l'impugnata sentenza di fatto discostata dal principio, che deve trovare applicazione nella fattispecie, per il quale, ai fini della responsabilità disciplinare del giudice per inosservanza dell'obbligo di astensione, D.Lgs. 23 febbraio 2006, n. 109, ex art. 2 comma 1, lett. c), non sono parti del processo esecutivo, nel senso postulato dall'art. 51 c.p.c., comma 1, n. 3, coloro che presentano offerte nella vendita forzata, se non dal momento in cui si manifesti un contrasto - ancorchè non formalizzato in opposizione agli atti esecutivi - in cui siano coinvolti e per il quale sia richiesto l'intervento regolatore del giudice dell'esecuzione."
Cass. civ. Sez. Unite, Sent., 11-04-2012, n. 5701
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