[...]
Si dolgono che il giudice abbia erroneamente ritenuto nel caso applicabile il D.Lgs. n. 206 del 2005, art. 63, laddove l'art. 46 ne esclude espressamente l'applicabilità ai "contratti relativi a strumenti finanziari", sicchè "la questione sulla derogabilità del foro del consumatore deve ritenersi superata, giacchè il presente giudizio ha incontrovertibilmente ad oggetto, per l'appunto, strumenti finanziari, ed in particolare... le obbligazioni emesse dalla Viatel Inc.".
[...]
Deve altresì sottolinearsi la necessità del contemperamento della disciplina posta dal T.U.B. (D.Lgs. n. 385 del 1993, in cui è confluita quella originariamente posta da L. n. 154 del 1992, come modificato dal D.Lgs. n. 141 del 2010) con quella di tutela già dettata all'art. 1469 bis c.c. e ss., ed ora riversata nel c.d. Codice del consumo (D.Lgs. n. 206 del 2005) allorquando colui che accede al servizio bancario sia come nella specie un consumatore, con conseguente applicabilità della regola in tema di competenza territoriale quivi stabilita, esclusiva ma derogabile, del giudice del luogo in cui il medesimo ha la residenza o il domicilio elettivo - c.d. foro del consumatore - (cfr., in relazione a controversia in materia di servizi finanziari - relativi al prestito al consumo -, Cass., 6/9/2007, n. 18743).
[...]
Posto anzitutto in rilievo che ai fini della deroga del foro del consumatore la specifica approvazione per iscritto ex art. 1341 c.p.c., comma 2, è di per sè non esaustiva (v. Cass., 20/3/2010, n. 6802; Cass., 26/9/2008, n. 24262), stante la diversità degli ambiti soggettivi ed oggettivi di applicazione di tale disciplina rispetto a quella dettata all'art. 1469 bis c.c. e ss., e poi riversata nel c.d. Codice del consumo (D.Lgs. n. 206 del 2005); e osservato d'altro canto che, come questa Corte ha già avuto modo di precisare, ad escludere la vessatorietà della clausola di deroga del foro del consumatore non è invero sufficiente la previsione di un foro coincidente con uno dei fori legali di cui agli artt. 18 e 20 c.p.c., (v. Cass., 26/4/2010, n. 9922; Cass., 26/9/2008, n. 24262; Cass., 22/3/2007r n. 4208; Cass. 8/3/2005, n. 5007), va sottolineato che il suindicato argomento posto a sostegno della ravvisata inderogabilità assoluta del foro del consumatore contrasta in realtà con la disciplina evincentesi alla stregua dell'interpretazione sistematica e funzionale del D.Lgs. n. 206 del 2005, art. 63, e più in generale di tutela del consumatore in argomento.
Il D.Lgs. n. 206 del 2005, art. 63, applicantesi sia ai contratti negoziati fuori dei locali commerciali (così come ai contratti negoziati a distanza) che ai contratti relativi a strumenti finanziari in quanto l'art. 46 esclude invero l'applicabilità ai medesimi delle (sole) norme di cui alla sezione I e non anche quelle di cui alla sezione III cui esso accede, stabilisce che per le relative controversie civili "la competenza territoriale inderogabile è del giudice del luogo di residenza o di domicilio del consumatore, se ubicati nel territorio dello Stato".
A tale stregua, risulta ivi posta un'eccezione alla disciplina dettata, nell'ambito dello speciale sistema di tutela del consumatore, nella parte "generale" di cui al Titolo I (D.Lgs. n. 206 del 2005, artt. 33 - 38), e in particolare all'art. 33, comma 1, lett. u).
Eccezione che si sostanza nell'inderogabilità unilaterale da parte del "professionista" del foro del consumatore, che ai sensi del D.Lgs. n. 206 del 2005, art. 33, è viceversa possibile laddove, assolvendo all'onere della prova a suo carico, il medesimo vinca la presunzione di relativa vessatorieta, dimostrando che la deroga al foro del consumatore nello specifico caso concreto non determina un abusivo squilibrio D.Lgs. n. 206 del 2005, ex art. 33, comma 1, a danno del consumatore (v. Cass., 20/8/2010, n. 18785; Cass., 20/3/2010, n. 6802; Cass., 26/9/2008, n. 24262).
Non risulta peraltro prevista alcuna specifica conseguenza o sanzione in ordine alla violazione del disposto del D.Lgs. n. 206 del 2005, art. 63.
Come si evince dal tenore del D.Lgs. n. 206 del 2005, art. 38, deve allora ritenersi trovare in tale ipotesi applicazione non già la disciplina generale di diritto comune del codice civile ex artt. 1419 e 1421 c.c. bensì la regola posta nell'ambito della disciplina "generale" del sottosistema settoriale o parziale in argomento al D.Lgs. n. 206 del 2005, art. 36, prevedente la nullità delle (sole) clausole vessatorie o abusive (il contratto rimanendo valido per il resto).
Trattasi di nullità di protezione (D.Lgs. n. 206 del 2005, art. 36, comma 3, regola sintomaticamente accolta - per le ipotesi ivi specificamente previste - anche al D.Lgs. n. 385 del 1993, art. 127, come novellato dal D.Lgs. n. 141 del 2010, art. 4, comma 3), operante solamente a vantaggio del consumatore (v. Cass., 26/9/2008, n. 24262).
A tale stregua essa, pur essendo rilevabile anche d'ufficio dal giudice, non può in ogni caso ridondare a scapito del consumatore medesimo.
Ne consegue che ove ravvisi maggiormente rispondente al proprio interesse non avvalersi del foro del consumatore (nel caso che ne occupa, per avere i consumatori odierni ricorrenti, con domicili in molteplici diverse città, considerato "più vantaggioso concentrare in un unico foro - ovvero innanzi al tribunale di Milano dove la stessa banca convenuta ha, tra l'altro, la propria sede legale - in luogo da quelli, tutti diversi, nei quali ogni singolo soggetto avrebbe dovuto incardinare la sua causa,... così da garantire non solo l'uniformità del giudicato, ma anche consentire un sensibile contenimento dei costi ed una maggiore celerità ed economia processuale"), deve ritenersi al medesimo senz' altro consentito derogarvi, anche unilateralmente, con l'adire un giudice territorialmente competente in base ad uno dei criteri posti agli artt. 18, 19 e 20 c.p.c., ovvero quello indicato nel contratto, rimanendo da siffatta sua scelta comunque non scalfita l'esigenza di tutela contro l'unilaterale predisposizione ed imposizione del contenuto contrattuale da parte del "professionista" che la disciplina in argomento è funzionalmente volta a garantire (v. Cass., 26/9/2008, n. 24262), anche relativamente alle esigenze del mercato, non prospettandosi in tale ipotesi il giudizio di dannosità sociale sotteso alla sanzione di nullità prevista al D.Lgs. n. 206 del 2005, art. 36, comma 1, (in ordine alla modifica introdotta nel Codice del consumo rispetto alla soluzione dell'inefficacia delle clausole vessatorie ex art. 1469 quinquies c.c., v. la citata Cass., 26/9/2008, n. 24262).
[...]
In accoglimento del ricorso deve pertanto dichiararsi la competenza per territorio nel caso del Tribunale di Milano, con enunciazione dei seguenti principi di diritto:
- per le controversie concernenti contratti negoziati fuori dei locali commerciali relativi a strumenti finanziari la competenza territoriale è determinata ai sensi del D.Lgs. n. 206 del 2005, art. 63, giacchè l'art. 46 esclude, l'applicabilità ai medesimi delle (sole) norme di cui alla sezione I del Capo I del Titolo III della Parte III del Codice del consumo, e non anche di quelle di cui alla sezione III, cui esso accede;
- per le controversie concernenti contratti negoziati fuori dei locali commerciali relativi a strumenti finanziari il consumatore può adire un giudice diverso da quello del foro del consumatore D.Lgs. n. 206 del 2005, ex art. 63, competente per territorio giusta uno dei criteri posti agli artt. 18, 19 e 20 c.p.c., senza che, in accoglimento della relativa eccezione sollevata dal professionista ovvero d'ufficio, tale giudice possa dichiarare la propria incompetenza anche a svantaggio, e cioè in pregiudizio dell'interesse, del consumatore."
Cass. civ. Sez. VI, 16-04-2012, n. 5974
Nessun commento:
Posta un commento