L'art. 246 del codice di procedura civile prevede che "non possono essere assunte come testimoni le persone aventi nella causa un interesse che potrebbe legittimare la loro partecipazione al giudizio".
Sulla base di questo articolo di recente un Giudice di Pace ha ritenuto non potersi procedere all'escussione di testi, in un giudizio per una "vacanza rovinata", di persone che avevano intrapreso un parallelo giudizio contro il medesimo Tour Operator (T.O.) anch'essi per "vacanza rovinata".
In effetti tutti i soggetti (vacanzieri nello stesso periodo), si dolevano contro il T.O. di analoghi disservizi.
Ma chi meglio di ulteriori fruitori della vacanza possono rendere testimonianza sui disagi patiti? In verità le posizione dei testi non doveva essere inquadrata nell'incapacità a testimoniare, ma al limite nell'inattendibilità dei testimoni. Infatti secondo Cass. Civ. 21279/2011 "l’incapacità a testimoniare è correlabile solo a un diretto coinvolgimento della persona chiamata a deporre nel rapporto controverso, tale da legittimare una sua assunzione della qualità di parte in senso sostanziale o processuale nel giudizio e non già alla ravvisata sussistenza di un qualche interesse della suddetta persona in relazione a situazioni e a rapporti diversi da quello oggetto della vertenza, anche se in qualche modo connessi. La capacita a testimoniare e diversa dalla valutazione sull’attendibilità del teste, operando le stesse su piani diversi, stante che l’una dipende dalla presenza in un interesse giuridico, non di mero fatto, che potrebbe legittimare la partecipazione del teste al giudizio, mentre la seconda afferisce alla veridicità della deposizione che il giudice deve discrezionalmente valutare alla stregua di elementi di natura oggettiva e di carattere soggettivo, quali la credibilità della dichiarazione in relazione alle qualità personali, ai rapporti con le parti e anche all’eventuale interesse a un determinato esito della lite, con la precisazione che anche uno solo degli elementi di carattere soggettivo, se ritenuto di particolare rilevanza, può essere sufficiente a motivare una valutazione di inattendibilità. Sussiste incompatibilità delle posizioni di teste e di parte nel giudizio, anche solo potenziale, ovvero del teste che sia contitolare della situazione giuridica dedotta in giudizio da un altro soggetto. Solo in tali casi si verifica l’incapacità a testimoniare, non essendo configurabile, nell’ordinamento vigente, un generale divieto di testimonianza e dovendosi invece verificare di volta in volta la natura del diritto oggetto della controversia, avuto anche riguardo al carattere di norme di stretta interpretazione delle disposizioni sulla incapacità a testimoniare, che introducono una deroga al generale dovere di testimonianza."
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