Va premesso, in merito al rapporto che intercorre tra l'azione di responsabilità per danni a norma dell'art. 2043 cod. civ. e l'azione di responsabilità a norma dell'art. 2051 cod. civ., in conformità alla giurisprudenza assolutamente pacifica di questa Corte (cfr. Cass. 23 giugno 2009, n. 14622; Cass. 2 febbraio 2007, n. 2308; Cass. 6 luglio 2004, n. 12329; Cass. Sez. Unite, 7 agosto 2001, n. 10893), che l'applicabilità dell'una o dell'altra norma implica, sul piano eziologico e probatorio, diversi accertamenti e coinvolge distinti temi d'indagine, trattandosi di accertare, nel primo caso, se sia stato attuato un comportamento commissivo od omissivo, dal quale è derivato un pregiudizio a terzi, e dovendosi prescindere, invece, nel caso di responsabilità per danni da cosa in custodia, dal profilo del comportamento del custode, che è elemento estraneo alla struttura della fattispecie normativa di cui all'art. 2051 cod. civ., nella quale il fondamento della responsabilità è costituito dal rischio, che grava sul custode, per i danni prodotti dalla cosa che non dipendano dal caso fortuito (ex plurimis: Cass. 17 gennaio 2001, n. 584).
Tanto premesso, ritiene il Collegio che il dubbio, prospettato con il primo motivo di ricorso, in ordine all'inquadramento da parte dei Giudici a quibus della fattispecie in oggetto nell'ambito dell'una o dell'altra azione sopra indicate, non ha ragione d'essere. Invero "i fatti" ritenuti rilevanti per l'affermazione del concorso di responsabilità - individuati, da un lato, nella posizione statica del minore "così pericolosamente prossima all'altalena da lambirla" (ascritta alla vittima) e, dall'altro, nell'omessa "necessaria sorveglianza dei minori intenti all'uso dell'attrezzatura" (ascritta al ristoratore) prescindono totalmente dall'esistenza di un rapporto causale tra la cosa e il danno, necessario e sufficiente ai fini della responsabilità ex art. 2051 cod. civ. (salva la prova, da parte del custode, dell'elisione del nesso eziologico, costituita dal fortuito), declinando, implicitamente, ma inequivocamente l'affermazione di limitata responsabilità dell'odierno ricorrente nell'ambito normativo dell'art. 2043 cod. civ., che presuppone il dolo o la colpa dell'autore del danno.
E' il caso di precisare che parte resistente - sia pure, talora, confusamente profilando "l'omessa custodia" da parte del V. ovvero ancora postulando "la qualità di custode" del predetto - ha mostrato di condividere siffatta qualificazione della domanda e l'inquadramento del fatto nell'ambito dell'illecito aquiliano di tipo omissivo, segnatamente affermando che "la Corte di Appello ... ha reso giustizia riconoscendo la condotta colposa del titolare del ristorante" e correlativamente evidenziando, da un lato, l'omissione da parte di costui della "necessaria sorveglianza dei minori intenti all'uso dell'attrezzatura" e, dall'altro, l'assenza, all'epoca del fatto, di un cartello "che indicasse il regolamento d'uso delle attrezzatura" sotto la sorveglianza dei genitori (v. pag. 7 del controricorso).
In altri termini - nella prospettiva dei giudici del merito, chiaramente condivisa da parte resistente - l'altalena non ha costituito la causa (o la concausa) dell'evento, ma una semplice occasione; la stessa, inoltre, siccome "costruita a perfetta regola d'arte e con materiali non scadenti", non presentava particolari elementi di pericolosità oltre quelli propri di attrezzature di tal fatta, le quali richiedono un uso conforme alla loro concreta funzionalità e la vigilanza di adulti. E tale vigilanza - secondo la Corte di appello -avrebbe dovuto essere apprestata dal titolare del ristorante.
Se, dunque, il titolo della (cor)responsabilità del V. è stato individuato nell'omessa "sorveglianza dei minori", risulta priva di pregio la deduzione svolta con il secondo motivo di ricorso in punto di omessa individuazione dei presupposti dell'azione di cui all'art. 2051 cod. civ.; mentre il problema da risolvere resta quello proposto con il terzo e ancor più gradato motivo di ricorso e, cioè, quello della verifica dell'esistenza di un nesso di causalità materiale e giuridica alla stregua dei principi operanti in tema di illecito omissivo ex art. 2043 cod. civ., tenendo presente che costituisce dato fattuale incontroverso (perchè non attinto dal ricorso incidentale) la conformità alle "regole dell'arte" dell'attrezzatura di cui trattasi.
Va da sè - alla luce degli accertamenti in fatto e della qualificazione operata dal Giudice di appello, nonchè in considerazione delle stesse deduzioni di parte resistente sopra richiamate - che è precluso a questo Giudice di legittimità di fare riferimento al criterio di collegamento causale più favorevole al danneggiato della (diversa) azione di cui all'art. 2051 cod. civ..
[...]
Ciò posto e considerato che la responsabilità civile per omissione può scaturire dalla violazione di un preciso obbligo giuridico di impedire l'evento dannoso ovvero, anche, dalla violazione di regole di comune prudenza, le quali impongano il compimento di una determinata attività a tutela di un diritto altrui, osserva il Collegio che i Giudici a quibus hanno aprioristicamente postulato a carico del ristoratore un obbligo di "necessaria sorveglianza" dei minori intenti all'uso dell'attrezzatura ludica, senza considerare che la messa a disposizione del parco-giochi da parte del titolare dell'esercizio commerciale non comporta l'assunzione di obbligazioni diverse e ulteriori rispetto a quelle assunte con il contratto di ristorazione e, in specie, non determina alcuno specifico obbligo di vigilare sull'attività di svago dei minori che si accompagnano ai clienti.
In altri termini ritiene il Collegio che la situazione di cui trattasi - in cui costituisce dato fattuale non controverso che l'attrezzatura ludica messa a disposizione della clientela era a perfetta regola d'arte - non è diversa da quella che ordinariamente si verifica in qualsiasi caso di accesso di un minore, accompagnato da coloro che ne hanno la responsabilità, in un esercizio di ristorazione che, proprio in considerazione dell'attività svolta, non prevede tra le prestazioni offerte anche quella di vigilanza dei minori (salvo l'ipotesi che sia fornito anche un apposito servizio di baby sitter).
In tale contesto il dubbio sollevato dalla Corte di appello e ribadito anche da parte resistente circa l'esistenza in loco di "un regolamento d'uso delle attrezzature del parco riservato ai minori dai 5 ai 12 anni sotto la diretta sorveglianza dei genitori" attiene a circostanza neutra sul piano della responsabilità del titolare del ristorante, atteso che l'eventuale "regolamento" nei termini sopra precisati non avrebbe fatto altro che confermare un canone di comportamento proprio dei genitori o, in genere, di chi ha la responsabilità dei minori, fermo restando l'obbligo del ristoratore di garantire il buono stato d'uso delle attrezzature (che qui non è in discussione).
In definitiva va accolto il terzo motivo di ricorso, rigettati i primi due ed assorbiti gli altri. Resta, altresì, assorbito il ricorso incidentale svolto sul punto dell'asserito difetto di prova del concorso di colpa della vittima, dovendosi affermare il principio che la messa a disposizione di un parco giochi a perfetta regola d'arte da parte di un titolare di un ristorante non determina a carico di costui alcun obbligo di sorveglianza dei minori intenti all'uso delle relative attrezzature.
La decisione impugnata va, dunque, cassata.
La causa si presta ad essere decisa nel merito, in quanto non occorrono accertamenti di fatto per ritenere che la domanda va rigettata, atteso che non può ritenersi (cor)responsabile del danno il V. in difetto dell'obbligo comportamentale, specifico o generico, a suo carico, necessario a postulare la ritenuta responsabilità omissiva.
Cass. civ. Sez. III, Sent., 21-05-2013, n. 12401
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